לנוחיותכם סקירה והנחיות איך למסד את מערכת יחסי העבודה עם קבלן משנה שעובד עבורכם, באופן שמעמדו כקבלן משנה יהיה ברור, לא נתון לפרשנות ומערכת היחסים ביניכם לא תהיה מעורפלת ותעבור בסיום יחסי העבודה להליכים משפטיים.
התנהלות נכונה מול עובד שעובד כקבלן משנה
המצב כיום
לעיתים ומסיבות שונות, בוחרים או נאלצים המעסיקים להעסיק קבלני משנה במקום עובדים שכירים. במרבית המקרים לא משולמות לקבלן המשנה זכויות סוציאליות כאלו המגיעות לעובד שכיר.
מנגד, קבלני משנה מחכים לסיום עבודתם אצל המעסיק ותובעים הכרה בהם כעובדים שכירים ותשלום זכויותיהם בהתאם.
בלשון העם – לאכול את העוגה ולהשאירה שלמה.
הגישה המסורתית גורסת כי דיני העבודה נועדו להתמודד עם אי השוויון בכוח המיקוח שיש למעביד החזק מול העובד החלש. עיקרון מרכזי בדיני העבודה הוא שהדין קובע נורמות מינימום בחוזי העבודה שהצדדים אינם יכולים להתנות עליהם, מאידך בעולם העבודה המשתנה כל הזמן נדרש למצוא דרכים שיכולות לאפשר לאלו המועסקים כקבלני משנה ולא כעובדים שכירים, להנות מרשת הביטחון הסוציאלי, ולבחון באופן שוטף את ההלכות המשפטיות ולהתאים את המשפט למציאות המתחדשת.
מיהו עובד
נציין כי המחוקק לא הגדיר מיהו עובד לצרכי משפט העבודה וההגדרה התגבשה עם הזמן בפסיקה כהגדרה גמישה ודינמית הנשענת על מבחנים שונים.
המבחנים לקביעת מיהו עובד שכיר
בתי הדין מתייחסים פחות לצורת ההתקשרות הפורמאלית ולצורת ההתארגנות של קבלן המשנה ובודקים יותר את כוונת הצדדים בחוזה ההתקשרות, תוך בדיקת מספר מבחנים, לדוגמה:
- האם קבלן המשנה חייב לבצע את העבודה בעצמו, או שיכול להיעזר באחרים?
- האם המעסיק הוא זה שנותן לקבלן המשנה את כלי עבודתו?
- האם קבלן המשנה נתון למרותו של המעסיק?
- האם קבלן המשנה כפוף להנחיות העסק?
- האם קבלן המשנה עובד רק אצל מעסיק אחד?
- האם כל הסיכונים הנובעים מהעסקת קבלן המשנה הם של המעסיק?
- האם המעסיק יכול לכפות יציאה לחופשה על קבלן המשנה?
- האם המעסיק יכול לדרוש מקבלן המשנה לפנות את חדרו שאצל המעסיק?
- האם כל הסמכויות וההחלטות הן של המעסיק?
- האם שכרו של קבלן המשנה, בהשוואה לעובד אחר באותה משרה זהה?
באם התשובות לשאלות הן חיוביות, הרי שסביר שמדובר בעובד שכיר. נדגיש כי צריך התקיימות של מס' תנאים לקביעת המעמד לשכיר.
דוגמאות מהפסיקה
כללי
בתי הדין לעבודה בודקים קודם באם אכן חלים בין הצדדים יחסי עובד-מעביד ואם כן – האם נגרם לעובד נזק כספי בגין מעמדו כקבלן משנה.
פס"ד זאב לוי נ' זרעים גדרה בע"מ מיום 21.05.2018
זאב לוי עבד כעובד שכיר בזרעים גדרה ולאחר תקופה ביקש לעבוד כקבלן משנה ולהוציא חשבונית מס מחברה שבבעלותו. לאחר סיום ההתקשרות ביקש לוי להכיר בו כעובד שכיר ולשלם לו את כל זכויות בגין מעמדו כעובד שכיר.
החברה טענה כי אכן התקיימו המבחנים שיכולים לקבוע את מעמדו של לוי כשכיר, אך היוזמה לשינוי בצורת ההתקשרות היתה שלו ומטעמים כלכליים שלו (היכולת לקזז הפסדים מהמשק שבבעלותו).
בית הדין הארצי לעבודה דחה את התביעה וקבע כי למרות שהיו יחסי עובד-מעסיק, תביעתו של לוי היתה נגועה בחוסר תום לב קיצוני וזאת מהסיבות הבאות:
- לוי הוא זה שביקש לעבוד כקבלן משנה והשינוי לא נכפה עליו.
- שולמה לו התמורה המוסכמת.
- לוי נהנה מהשינוי בדרך של חיסכון במס.
- למעסיק לא נוצרה כל תועלת משינוי בצורת ההתקשרות.
- ללוי שולמו תשלומים נוספים וכן תשלומים בגין סוציאליות.
- פס"ד אבירם ארביב נ' סלקט בע"מ מיום 21.05.2018
רואה חשבון שעבד בחברה כשכיר ולאחר מכן לבקשתו הוציא חשבוניות מחברה שבבעלותו, תבע את החברה בגין פיטורין שלא כדין ומתן זכויות שנבעו מההתקשרות הראשונה שלו עם החברה כעובד שכיר.
החברה טענה כי רו"ח לא יכול לאחוז את המקל בשני קצוותיו – להנות ממקלט המס שהעניקה לו החברה שבבעלותו ומנגד לבקש הגנה של חוקי העבודה. כן טענה החברה כי התמורה שקיבל רו"ח כנגד חשבונית, היתה גבוהה ב-40% משכרו הקודם.
בית הדין האזורי לעבודה בת"א קבע כי רואה החשבון עבד רק אצל המעסיקה, לא היו לו סמכויות ניהוליות ולא היה לו עסק פרטי משלו ופסק לו פיצויי פיטורין ובונוס אליו התחייבה החברה בסך כ- 590,000 ₪.
פס"ד מנחה
פס"ד כותה נ' עיריית רעננה בבית הדין הארצי לעבודה מיום 07.04.2020
בפסק הדין נקבע כי לקביעת הזכויות של מי שהוכר למפרע כעובד, שני נדבכים. פיצוי ממוני המצריך קביעה של הנזק הממוני המושתת על השוואה בין זכויותיו של העובד ששולמו בפועל לבין הזכויות שהיו אמורות להשתלם לו, ופיצוי לא ממוני שבו מוקנה לבית הדין שיקול דעת להתאים את גובה הסנקציה לחומרת ההפרה, תוך יצירת הרתעה רצויה ומתן משקל לשאלת תום הלב.
ההחלטות יתקבלו עפ"י שלבים:
א. העובד צריך להוכיח כי חלים עליו המבחנים לקביעת יחסי עובד–מעסיק.
במידה ויוכח ע"י המעסיק כי העובד התנהג בחוסר תום לב מובהק וקיצוני, יקבע כי העובד לא יחשב כעובד שכיר ולכן אינו זכאי לזכויות כלשהן.
ב. פיצוי ממוני – היה ונקבע כי אכן מתקיימים יחסי עובד-מעסיק, יחושבו כל זכויותיו של העובד עפ"י החישוב המפורט לעיל.
ג. פיצוי לא ממוני – בהתבסס על עובדות המקרה הספציפי ותוך מתן שיקול דעת לתום הלב של המעסיק, לבית הדין שיקול דעת לפסוק פיצוי לא ממוני המתאים את גובה הפיצוי לחומרת ההפרה ע"י המעסיק.
תום הלב
הפסיקה בדיני העבודה החילה את עקרון תום הלב הקבוע בחוק החוזים על יחסי עובד-מעסיק וזאת מכיוון שיחסי העבודה מתבססים במהותם על חוזה.
חובת תום הלב נדרשת הן מהמעביד והן מהעובד החל משלב ראיון העבודה ועד שלב סיום ההתקשרות.
ומכאן, שמעסיק ששגה בתום לב בסווגו של העובד, ישלם פיצוי מופחת וזאת בהשוואה למעסיק שבחר בחוסר תום לב ומאינטרס אישי שלו, לעקוף את חוקי העבודה.
נדרש
ע"מ שמערכת היחסים בין 2 הצדדים לא תהיה מעורפלת ותגיע להכרעות משפטיות, יש לוודא כי ההתקשרות תעשה בתום לב וקבלן המשנה לא אולץ לחתום על ההסכם ע"י כך שהחלופה שהוצגה לו לאי החתימה היא פיטורין. הוא לא נמצא בעמדת נחיתות, ברורות לו זכויותיו והוא חותם על ההסכם בידיעה ברורה על מה הוא חותם וההסכם שנחתם מצביע באופן ברור על רצונם של הצדדים שהיחסים ביניהם יהיו של ספק עצמאי ומעסיק ולא של מעסיק ועובד בהתאם למבחנים שלעיל.
ההסכם חייב לפרט כי התמורה המשולמת לקבלן המשנה תהיה תמורה עודפת מזו של עובד שכיר ותכלול גם תשלום בגין פיצויים, הפרשה לפנסיה, חופשה שנתית, קרן השתלמות והבראה.
חברות חשבונית
* יש גם מעסיקים אשר מפנים את קבלני המשנה שלהם ל"חברות חשבוניות" אשר מוציאות להם חשבוניות ולעובד תלוש שכר.
חברות אלו מדווחות למס הכנסה על הכנסותיו של קבלן המשנה כעל הכנסות של שכיר ואילו לביטוח לאומי הן מדווחות עליו כעצמאי. מסיבה זו, אותם עצמאים-שכירים לא מקבלים מענקים כעצמאים מפני שלפי רשות המיסים הם שכירים, ומנגד לא מקבלים דמי אבטלה מפני שלפי ביטוח לאומי הם עצמאים. המדינה לא אוהבת את מודל חברות החשבונית ולא פעם הסתייגה ממנו, אך מעולם לא אסרה לפעול דרכו.
המלצה
מכיוון שהנושא מורכב מאוד, יש להיעזר בעו"ד המומחים בדיני עבודה ע"מ להכין את הסכם ההתקשרות.
אנו מאחלים לכם קריאה מועילה ואנחנו לשירותכם להסברים והבהרות.
אין להעתיק/להפיץ/לפרסם מאמר זה כולו או חלקו ללא אישור מראש ובכתב ממשרד רואי חשבון בני גאון.