במקרים רבים מוכרים אנשי עסקים את אחזקתם בחברות תוך התחייבות שלא להתחרות ברוכש ומפצלים את הסכם הפרישה לשני הסכמים-הסכם מכירת המניות והסכם לאי תחרות, או מנהלי חברות פורשים מהחברות אותן ניהלו תוך התחייבות שלא להתחרות בהן.
הן המוכרים והן המנהלים מבקשים לראות את התמורה בגין אי התחרות והגבלת העיסוק כתמורה הונית (מס רווח הון) ולא כתמורה פירותית (מס שולי).
במקביל, החברה המשלמת למנהל כספים, מבקשת לצבוע את התשלום כדמי אי תחרות ע"מ להזדכות עליו כהוצאה שוטפת.
הנושא נדון בבתי המשפט בשנים האחרונות פעמים רבות ואף הגיע לפתחו של בית המשפט העליון שדן בערעורים בנושא.
עמדת בתי המשפט היתה:
א. מבחינת מקבל התשלום
- נקבע בפסיקה כי חזקה שכל תקבול שניתן ממעביד לעובד הוא תקבול במסגרת יחסי עבודה ולכן חייב במס שולי. אמנם החזקה ניתנת לסתירה, אך נטל ההוכחה מוגבר ויהיה קשה להוכיח טענה זו.
- נציין כי ברוב פסקי הדין האחרונים, לא הצליחו העובדים לסתור טענה זו.
- בשלב ראשון יש לבדוק האם אכן מדובר באי תחרות אמתית, לרבות בחינת גודל האיום על החברה שגרם לה לשלם תשלום בגין אי-תחרות. בשלב שני יש לבדוק האם העובד אכן יכול לסתור את החזקה כי ההכנסה איננה הכנסת עבודה אלא תקבול הוני.
- בשביל לטעון לתקבול אי בגין אי-תחרות יש להוכיח כי תקופת אי התחרות אכן משמידה את יכולתו של מקבל התקבול להמשיך ולהתפרנס מהעיסוק וכי הוא יוצא לגמרי מהשוק.
לצורך הדוגמה, מקור הפרנסה של מנכ"ל שפורש הוא יכולת הניהול שלו. יכולת זו לא אובדת בתקופת אי תחרות ולכן יהיה לו קשה לטעון שמדובר בתקבול כנ"ל.
בלשון בתי המשפט – יש חובה לגדיעה מוחלטת של העץ ואין להסתפק בהיחלשות איש העסקים לחזור ולפעול בענף. בית המשפט מצפה לראות השמדת יכולתו של המנהל לעבוד באותו התחום ולא להסתפק ב"שלכת" או ב"גיזום ענפים" אשר יכולים עדיין להצמיח פירות.
תקופת ההתחייבות לאי תחרות תיבדק בהתייחס לענף המקצועי, לגיל הפורש, למומחיותו, ולנסיבות נוספות רלוונטיות. ככל שהפורש הוא בעל מוניטין רציני, כך יש לראות בתשלום, כתשלום בעד רכישת יתרון מתמיד.
ב. מבחינת החברה המשלמת
- יש חשיבות רבה לתקופת אי התחרות. כאשר התקופה היא ארוכה או בלתי מוגבלת, הדבר מצביע על תשלום לרכישת יתרון מתמיד ולכן ההוצאה לא תוכר כשוטפת.
- יש צורך כי לפיצוי בגין אי התחרות תהיה תכלית אמיתית, טעם כלכלי, הגיוני ויסוד הראוי להגנה ושלא נערך הסדר שכל תכליתו היא הפחתת מס.
- ההוצאה תוכר רק במקרים ברורים שבהם התקופה להגבלת העיסוק קצרה וצפויה למשלם פגיעה קשה בעסקו. בכל המקרים האחרים, יש לראות בתשלום תשלום הוני ואין להתירו בניכוי.
אנו מאחלים לכם קריאה מועילה ואנחנו לשירותכם להסברים והבהרות.
אין להעתיק/להפיץ/לפרסם מאמר זה כולו או חלקו ללא אישור מראש ובכתב ממשרד רואי חשבון בני גאון.